【案情】
近期，某商場決定對其銷售的某品牌袋裝葵花籽進(jìn)行促銷，每袋葵花籽免費贈送一只袋裝雞爪，捆綁于葵花籽上一同出售。消費者購買后發(fā)現(xiàn)附贈的袋裝雞爪超過保質(zhì)期，投訴到食品藥品監(jiān)管部門要求處理。
【分歧】
執(zhí)法人員對該案的認(rèn)定和處理形成三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，經(jīng)營者附贈的食品是免費的，不能認(rèn)定為銷售行為，新修訂《食品安全法》及相關(guān)法律法規(guī)均未對免費贈送食品超過保質(zhì)期的行為作出處罰規(guī)定，按照“法無禁止即可為”的原則，經(jīng)營者的該行為不構(gòu)成違法，故不應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為，雖然新修訂《食品安全法》及其配套法規(guī)未對該行為作出明確規(guī)定，但《零售商促銷行為管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十二條明確規(guī)定：“零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎銷售的獎品、贈品）的質(zhì)量和售后服務(wù)水平，不得將質(zhì)量不合格的物品作為獎品、贈品。”因此，應(yīng)認(rèn)定經(jīng)營者的行為構(gòu)成違法行為。根據(jù)《辦法》第二十三條“零售商違反本辦法規(guī)定，法律法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，責(zé)令改正，有違法所得的，可處違法所得3倍以下罰款，但最高不超過3萬元；沒有違法所得的，可處1萬元以下罰款；并可予以公告”的規(guī)定給予行政處罰。
第三種意見認(rèn)為，經(jīng)營者的該行為應(yīng)認(rèn)定為銷售超過保質(zhì)期的食品的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新修訂《食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定進(jìn)行處罰，即“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：（五）生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑”。
【評析】
筆者贊同第三種意見，理由如下：
首先，經(jīng)營者對消費者的促銷附贈行為不能等同于一般民事主體之間的附贈。雖然附贈的食品是免費的，但其附贈行為的目的仍在于銷售其所經(jīng)營的食品。況且經(jīng)營者采取的是捆綁式促銷方式，消費者要得到贈品，必須購買其捆綁的食品，因此，應(yīng)將經(jīng)營者捆綁贈送食品的行為認(rèn)定為銷售行為。
其次，從法律適用的角度看，《零售商促銷行為管理辦法》調(diào)整的促銷商品范圍廣泛。新修訂《食品安全法》是關(guān)于食品安全的專門法律，無論從法律位階上來看還是從調(diào)整的法律關(guān)系上來看，新修訂《食品安全法》都應(yīng)該優(yōu)于《零售商促銷行為管理辦法》適用。
綜上所述，筆者認(rèn)為，上述經(jīng)營者向消費者附贈食品（包含免費體驗）的行為應(yīng)認(rèn)定為銷售行為。
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