【案情】
2016年9月，在產(chǎn)品質(zhì)量國家監(jiān)督抽查中，湖北省老河口市某超市經(jīng)營的鴨小腿（醬鹵肉）的抽檢結(jié)論為：菌落總數(shù)項(xiàng)目不符合《熟肉制品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》（GB2726-2005）相關(guān)要求，被判定為不合格產(chǎn)品。
【分歧】
對于該超市違法行為應(yīng)如何定性處罰，執(zhí)法人員產(chǎn)生了不同意見：
第一種意見認(rèn)為，菌落總數(shù)包括致病菌和有益菌，菌落總數(shù)超標(biāo)意味著致病菌超標(biāo)的機(jī)會增大，危害人體的幾率增加，所以，當(dāng)事人的行為違反了新修訂《食品安全法》第三十四條“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（二）致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品”的規(guī)定。
第二種意見認(rèn)為，菌落總數(shù)是用來判定食品被細(xì)菌污染的程度及衛(wèi)生質(zhì)量的，而且在抽檢標(biāo)準(zhǔn)中，微生物指標(biāo)包括菌落總數(shù)、大腸菌群、致病菌，菌落不屬于致病菌，不是危害人體健康的物質(zhì)，該食品屬于其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，所以適用新修訂《食品安全法》第三十四條第二項(xiàng)顯然不合適。不合格產(chǎn)品應(yīng)屬于該法第三十四條第十三項(xiàng)規(guī)定的“其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”。
第三種意見認(rèn)為，菌落總數(shù)超標(biāo)的產(chǎn)品屬于不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。產(chǎn)品菌落總數(shù)超標(biāo)既不能保障人體健康，也不符合相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)要求。應(yīng)當(dāng)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定進(jìn)行處罰。
【評析】
綜合法律法規(guī)有關(guān)食品菌落總數(shù)的相關(guān)規(guī)定，菌落總數(shù)是衛(wèi)生指標(biāo)而不是一類特定性質(zhì)的物質(zhì)，因此，不適用新修訂《食品安全法》第三十四條第二項(xiàng)的規(guī)定。超市的行為實(shí)際上同時違反了新修訂《食品安全法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》，為法條競合。在法條競合時，上位法的效力高于下位法；位階相同時，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。新修訂《食品安全法》是專門針對食品安全制定的法律，且于2015年10月1日起實(shí)施，相較《產(chǎn)品質(zhì)量法》屬于新法。
綜上所述，筆者認(rèn)為，超市銷售菌落總數(shù)超標(biāo)食品的行為違反了新修訂《食品安全法》第三十四條第十三項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該法第一百二十四條第二款“除前款和本法第一百二十三條、第一百二十五條規(guī)定的情形外，生產(chǎn)經(jīng)營不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑的，依照前款規(guī)定給予處罰”的規(guī)定進(jìn)行處罰，即“尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證”。
